Nowa ustawa Prawo komunikacji elektronicznej (PKE) a "cold calling" i "cold mailing" - jak nowe przepisy mogą wpłynąć na te działania

Nowe przepisy w większości wejdą w życie już 10 listopada 2024 r.

PKE uchyli dotychczas obowiązującą ustawę – Prawo telekomunikacyjne (PT), a także art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (UŚUDE), na podstawie których przedsiębiorcy opierali (i nadal opierają, do momentu wejścia w życie PKE) zgody na marketing bezpośredni oraz przesyłanie informacji handlowej.

Uchylenie art. 10 UŚUDE trzeba ocenić pozytywnie, ponieważ porządkuje jednoznacznie kwestie, że na kontakt marketingowy potrzebujemy jednej zgody na gruncie ustawy PKE (pamiętaj jednak, że zgody rozdzielamy co do różnych kanałów komunikacji, tzn. oddzielna zgoda na kontakt SMS, telefon, mail itd.). Jednak w rzeczywistości wprowadzona zmiana jest czysto techniczna, gdyż w dalszym ciągu na kontakt marketingowy za pośrednictwem elektronicznych kanałów komunikacji potrzebujesz zgody odbiorcy.

To co się zmienia? I czy w ogóle możemy mówić o zmianie?

Rozchodzi się o wadliwie skonstruowany art. 172 PT, który z całą ustawą PT zostaje uchylony wraz z wejściem w życie PKE. Zgodnie z tym artykułem:

art. 172 ust. 1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Jak widać, w dotychczasowych przepisach ustawodawca użył spójnika „i”, co mogło sprawiać wrażenie, że aby artykuł miał zastosowanie, to wymagane było jednoczesne użycie zarówno telekomunikacyjnych urządzeń końcowych jak i automatycznych systemów wywołujących.

Taka konstrukcja prawna przyczyniła się do rozumowania (w teorii, o praktyce piszę niżej), że dopiero w sytuacji, gdy oba te narzędzia były wykorzystywane jednocześnie, miałeś obowiązek pozyskać wcześniej zgodę, a jeśli do kontaktu marketingowego wykorzystywałeś np. jedynie telekomunikacyjne urządzenia końcowe (ale już nie automatyczne systemy wywołujące) takowa zgoda nie była potrzebna.

W praktyce jednak zarówno sądy jak i stanowiska Prezesa UKE, nie widziało w art. 172 PT koniunkcji, ale alternatywę łączną, to znaczy, że już spełnienie jednej przesłanki oznaczało, że powyższe działanie bez zgody odbiorcy będzie zakazane. Chociaż jest kilka orzeczeń, gdzie sądy rzeczywiście potwierdzały wykorzystanie koniunkcji w przytoczonym przepisie, co było istnym dodaniem oliwy do ognia.

Odchodząc już od językowych dywagacji, nowa ustawa, a dokładnie art. 398 PKE rozwiewa te wątpliwości. Czyli od 10 listopada już nie będzie można bronić się błędnie skonstruowanym przepisem prawa telekomunikacyjnego i uprzednia zgoda na kontakt będzie bezwzględnie potrzebna.

Czyli czy nowe przepisy przekreślają tzw. cold marketing?

Nowe przepisy precyzują, że działania w postaci cold callingu lub cold mailingu nie są co do zasady dozwolone, z podkreśleniem na słowo precyzują, ponieważ coś co do tej pory było teoretycznie sporne zostało jednoznacznie niedozwolone.

A czy możesz zagadać tylko po to, żeby poprosić o zgodę?

Prezes UKOIK stoi na stanowisku, że nie, uważając, że nawet kontakt z samym zapytaniem czy możesz przedstawić ofertę potencjalnemu klientowi jest już kontaktem marketingowym. I raczej się to nie zmieni. Ja uważam, że jeśli podejdziesz do tematu rozsądnie i w pierwszym kontakcie, rzeczywiście nie załączysz żadnych elementów oferty, a zapytasz wyłącznie o zgodę na jej przedstawienie, to trudno mówić o kontakcie marketingowym, jednak góra uważa inaczej i może to rodzić negatywne konsekwencje na gruncie ustawy Prawa komunikacji elektronicznej w postaci wadliwie zebranych zgód, a kary są wysokie.

Co możesz zrobić?

Dobrym punktem wyjścia jest wykonanie wewnętrznego audytu działań marketingowych jakie aktualnie prowadzisz i zastanowienie się czy masz zebrane na kontakt z potencjalnymi klientami odpowiednie zgody, szczególnie jeśli do tej pory pozyskiwałeś dane z publicznie dostępnych rejestrów, portali społecznościowych czy generatorów adresów e-mail. Oferujemy oczywiście naszą pomoc – zarówno w postaci:

przeglądu treści aktualnie zbieranych zgód i naszą ocenę, czy w obecnym kształcie spełniają wytyczne wynikające z PKE (dotychczas pozyskane zgody do przesyłania informacji handlowej, w tym zgody na marketing bezpośredni mogą być nadal ważne, jeśli spełniają wymogi PKE oraz RODO), czy też wymagają dostosowania
jeśli będą wymagały dostosowania, zaproponujemy ich treść

Z kolei, jeśli masz jakiekolwiek wątpliwości, czy prowadzisz działania, co do których byłyby wymagane zgody na kontakt w świetle PKE, proponujemy konsultację i wsparcie przy zidentyfikowaniu obszarów, w których takie zgody mogą być potrzebne, a w razie czego również zaproponowanie ich treści.